Il diritto di accesso civico come condizione dell’azione per il ricorso ex art. 116 c.p.a.

Il Consiglio di Stato, con sentenza del 2 febbraio 2016, ha definito l’ambito di applicabilità del D.Lgs. 33/2013 (c.d. Decreto Trasparenza) rispetto al diritto di accesso agli atti di cui all’art. 22 ss. L. 241/1990.

Con il D.Lgs. 33/2013 il Legislatore ha introdotto l’obbligo per le P.A. di pubblicare in formato aperto sui propri siti web istituzionali i provvedimenti ivi elencati. Tali atti della pubblica amministrazione sono direttamente consultabili dal cittadino, che non ha più necessità di doverne richiedere l’accesso ex art. 22 ss. L. 241/1990.

In caso contrario, qualora la P.A. non abbia adempiuto al proprio obbligo di pubblicazione, il cittadino potrebbe esercitare il diritto di accesso civico ex art. 5 D.Lgs. 33/2013, per intimare all’Amministrazione di pubblicare i documenti che avrebbe dovuto pubblicare d’ufficio.

Il caso di specie esaminato dal Collegio riguardava un ricorso ex art. 116 c.p.a., avverso il diniego di accesso agli atti ex art. 22 ss. L. 241/1990. Il Collegio ha ricostruito la normativa applicabile, individuando quali siano gli atti accessibili come conseguenza della presentazione del ricorso avverso il diniego di accesso agli atti della pubblica amministrazione.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’obbligo di pubblicazione degli atti di cui al D.Lgs. 33/2013 vale “con riferimento agli atti amministrativi (oggetto di domanda di accesso) formatisi successivamente alla sua entrata in vigore e pertanto per gli atti formatisi anteriormente (come quelli oggetti della domanda) continua ad operare il principio del divieto di controllo generalizzato del procedimento“.

Inoltre, l’introduzione dell’obbligo di pubblicazione dei provvedimenti determina il venir meno del principio del divieto di controllo generalizzato sull’operato della pubblica amministrazione “in quanto ai sensi del decreto legislativo n. 33/2013 ormai è l’amministrazione stessa obbligata alla pubblicazione dei propri documenti” (Cons. Stato, Sez. IV, sent. 02/02/2016).

Al contrario, per gli atti non compresi nell’elenco del D.Lgs. 33/2013, permane la necessità di verificare la sussistenza di un interesse diretto attuale e concreto in capo al cittadino richiedente, continuando a trovare applicazione il dettato normativo  dell’art. 22 e ss. L. 241/1990.

Tale ricostruzione è di difficile comprensione, dal momento che sembrerebbe giustificare un “diritto di accesso automatico” per i soli atti previsti dal D.Lgs. 33/2013, anche in assenza dell’istanza ex art. 5 D.Lgs. 33/2013, qualora venga proposta l’istanza di accesso agli atti di cui all’art. 22 e ss. L. 241/1990.

La differenza sostanziale tra gli istituti del diritto di accesso agli atti e del diritto di accesso civico è stata recentemente oggetto di riflessione da parte del TAR Campania.

Con la sentenza n. 188 del 14/01/2016 il TAR Campania ha indicato che “i due istituti sono tra loro diversi vista, in particolare, la difficoltà dei relativi presupposti“.

Da tale presupposto, il TAR è giunto a conclusioni differenti rispetto al Consiglio di Stato, ritenendo che “la pretesa attorea è stata azionata ai sensi e per gli effetti di cui alla legge n. 241/1990 e, come tale, è stata coerentemente valutata dall’Amministrazione intimata, di talché è solo all’interno del suddetto perimetro normativo che è possibile valutare la legittimità del diniego“.

Il Giudice conclude affermando che “una volta esercitata la facoltà di avvalersi esclusivamente di uno degli istituti sopraindicati mediante la presentazione della relativa specifica istanza, non è possibile poi far valere, con la pretesa automaticità, le prerogative di tutela previste per l’altro procedimento, siccome giammai attivato dal soggetto interessato“.

Tale contrasto giurisprudenziale comporta una differente visione dell’applicabilità processuale delle norme di cui al D.Lgs. 33/2013 rispetto all’azione prevista dall’art. 116 del codice del processo amministrativo.

Concludendo, secondo il TAR Campania “la mancata attivazione del procedimento in argomento (id est accesso civico) priva il ricorso proposto ai sensi del combinato disposto dell’articolo 116 c.p.a. e dell’articolo 5 del D.Lgs. 33 del 2013 della relativa causa petendi“.

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